von Rechtsanwalt Brian Scheuch und Rechtsanwalt Nick Akinci
Bloggen ist längst nicht nur ein Hobby. Die Anzahl von Influencern steigt seit Jahren rasant. Das liegt insbesondere daran, dass
das Influencer-Marketing mittlerweile einer der wichtigsten Marketing-Kanäle für Unternehmen aus den unterschiedlichsten Branchen geworden ist. Das Influencer-Marketing hat für Produkthersteller, Händler und Anbieter von Dienstleistungen enorm an Bedeutung gewonnen.
Als Influencer oder gewerblicher Blogger hat man gesetzliche Bestimmungen aus den verschiedensten Rechtsbereichen zu beachten; zum Beispiel aus dem IT-, Wettbewerbs-, Unternehmens- oder Datenschutzrecht. Die sich – mitunter ständig wandelnden – rechtlichen Anforderungen sind daher nur schwer zu überblicken. Vernachlässigt man diese, besteht ein oftmals hohes finanzielles Risiko – unter anderem aufgrund des Risikos abgemahnt zu werden. Die nachfolgenden Tipps sollen einen Überblick darüber verschaffen, in welchen Bereichen Vorsicht geboten ist und wie man Risiken vermeidet.
Die Werbekennzeichnung im Bereich des Influencer-Marketing ist ein derzeit auch unter Juristen besonders kontrovers diskutiertes Thema. Dabei muss man sich zunächst fragen, ob eine Kennzeichnungspflicht im Einzelfall besteht. Hier gilt grundsätzlich die Faustregel: Erhält der Influencer/Blogger Geld oder geldwerte Vorteile dafür, dass er ein bestimmtes Produkt abbildet oder vorstellt, so handelt es sich um eine werbliche Handlung, die der Kennzeichnungspflicht unterliegt. Es existieren jedoch auch einige Sonderkonstellationen in denen losgelöst von diesem Kriterium eine Kennzeichnungspflicht bestehen kann. Ebenso wichtig ist die Gestaltung und Platzierung der Werbekennzeichnung an sich. So hat z.B. das Kammergericht Berlin (KG Berlin, Beschluss vom 11.10.2017, Az.: 5 W 221/17) im letzten Jahr entschieden, dass die Bezeichnung „#ad“ oder „#sponsored by“ unter einem Instagram-Post nicht ausreichend ist, um den werblichen Charakter des Beitrags zu kennzeichnen. Falsche oder nicht vorhandene Werbekennzeichnungen werden regelmäßig von Mitbewerbern abgemahnt und verursachen in der Regel Kosten im niedrigen vierstelligen Bereich pro Fall. Darüber hinaus können theoretisch auch Bußgelder von den Behörden verhängt werden. Es sollte deshalb darauf geachtet werden, dass die Werbung deutlich als solche kenntlich gemacht wird – zum Beispiel mit „#Werbung“.
Höchst problematisch im Bereich des Influencer-Marketing ist derzeit vor allem die Markierung von Produkten, für die man keinen geldwerten Vorteil bekommt, aber dennoch seinen „Followern“ präsentieren will. Hier steht man vor folgendem Problem: Der Nutzer weiß ich der Regel nicht, was bezahlte Partnerschaften sind und was nicht, sondern lediglich der Blogger oder Influencer. Der „Verband sozialer Wettbewerb“ hat jüngst Cathy Hummels abgemahnt, da der Verband der Auffassung ist, dass auch Produkte, die markiert werden und für die man keinen geldwerten Vorteil erlangt, als Werbung zu kennzeichnen sind. Die derzeitige Situation ist äußerst unbefriedigend: Der Trend geht in den sozialen Medien gerade dazu, nahezu alles als Werbung zu kennzeichnen, auch wenn es sich gerade nicht um eine bezahlte Partnerschaft handelt. Diese Ungewissheit wird voraussichtlich auch weiterhin anhalten, bis hierzu erste gerichtliche Entscheidungen vorliegen.
Sobald ein Blog oder Social-Media-Kanal für das Influencer-Marketing gewerblich genutzt wird, das heißt – vereinfacht gesagt – wenn damit Einkünfte erzielt werden, unterliegt man der Impressumspflicht gemäß § 5 des Telemediengesetzes (TMG). Danach müssen folgende Informationen „leicht erkennbar“, „unmittelbar“ und „ständig verfügbar“ gehalten werden. Dazu gehört unter anderem:
Das Impressum muss leicht erkennbar, unmittelbar und ständig verfügbar sein. Das bedeutet für einen Blog, dass das Impressum „mit einem Klick“ erreichbar sein muss. Daher sollte das Impressum auf der Startseite und ohne Umwege eingebunden werden, zum Beispiel im Footer der Website.
(Footer der Website der Kanzlei Heidrich Rechtsanwälte unter www.recht-im-internet.de)
Auch bei Facebook muss, sofern eine gewerbliche Facebook-Seite für das Influencer-Marketing betrieben wird, ein entsprechendes Impressum angelegt werden. Facebook hat mittlerweile eine Funktion integriert, um ein Impressum für gewerbliche Facebook-Seiten zu integrieren. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass ein fehlendes Facebook-Impressum sehr häufig abgemahnt wird. Nachfolgend zeigen wir, wie ein entsprechendes Facebook-Impressum integriert wird.
1. Als eingeloggter Seiteninhaber auf die Startseite gehen und anschließend auf „Info“ klicken.
2. Anschließend geht man auf „Bearbeiten Impressum“.
3. Es erscheint ein Fenster, in welchem ein Impressum mit bis zu 2.000 Zeichen eingetragen werden kann. Hier kann, sofern vorhanden, das Impressum der Website eingefügt werden.
Schwieriger ist es schon, bei Instagram ein rechtskonformes Impressum zu hinterlegen. Instagram verfügt derzeit über keine Funktion, ein vollständiges Impressum zu integrieren. Der Steckbrief bietet derzeit nur eine eingeschränkte Zeichenlänge von 150 Zeichen.
Es sollte daher mindestens eine Verlinkung zum Impressum stattfinden. Wenn man keine entsprechende (Blog-)Website besitzt, auf der ein vollständiges Impressum abgebildet werden kann, gibt es derzeit auch Fremdlösungen, die über einen entsprechenden Link ein Impressum hosten.
Bei Twitter verhält es sich ähnlich wie bei Instagram. Auch hier kann kein vollständiges Impressum abgebildet werden.
Daher sollte auch bei Twitter ein Link zu einem vollständigen Impressum gesetzt werden. Für den Fall, dass keine Website existiert, kann auf eine der eben erwähnten Fremdlösungen zurückgegriffen werden.
Sobald man mit seiner Tätigkeit als Blogger/Influencer Geld verdient, finden auch die Regelungen der europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) Anwendung. Einen ergänzenden Beitrag , der sich speziell mit den Anforderungen der DSGVO auseinandersetzt, ist hier (https://www.recht-im-internet.de/die-dsgvo) zu finden.
Grundsätzlich muss neben den internen Prozessen insbesondere die äußere Darstellung des Unternehmens datenschutzkonform gestaltet werden. Dazu gehört beim Blog/ der Website eine aktualisierte Datenschutzerklärung, die die Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) erfüllt. Unter Umständen sollten auch Einwilligungserklärungen auf der Website angepasst werden, wenn über die Website personenbezogenen Daten erhoben werden (Gewinnspiele, Kontaktaufnahme etc.).
Datenschutzrechtlich besonders problematisch ist derzeit das – für Influencer-Marketing unverzichtbare – Betreiben von Social-Media-Seiten. Der europäische Gerichtshof (EuGH) hat jüngst entschieden, dass Betreiber von Facebook-Fanpages gemeinsam mit Facebook für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Besucher verantwortlich sind (EuGH, Urteil vom 05.06.2018, Az.: C-210/16). Es ist nicht auszuschließen, dass diese Rechtsprechung auch auf andere Social-Media-Plattformen angewendet wird. Rechtlich ist dies durchaus als „Supergau“ für jeden Blogger zu bezeichnen, da man z.B. im Falle von Facebook in der Praxis kaum Einfluss darauf hat, welche Daten Facebook konkret erhebt. Der EuGH hat die Entscheidung zunächst an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen. Es bleibt diesbezüglich abzuwarten, wie das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet. Bis dahin sollte auch eine Anpassung der Datenschutzerklärung und eine entsprechende Verlinkung zur Datenschutzerklärung auf den Social-Media-Seiten erfolgen.
Die größte Plattform für das Influencer-Marketing ist derzeit Instagram. Instagram lebt von Fotos. Leider machen sich nur die Wenigsten Gedanken darüber, ob entsprechende Bildnisse überhaupt verwendet werden dürfen und inwieweit entsprechende Rechte vorliegen. Insbesondere problematisch können dabei Fotos mit oder von Dritten sein, ohne dass die entsprechenden Rechte vorliegen. Dies führt nicht selten zu teuren Abmahnungen.
Gemäß § 72 UrhG unterliegen Lichtbilder (Fotos) urheberrechtlichem Schutz. Es kommt dabei nicht darauf an, ob Bilder die sogenannte notwendige „Schöpfungshöhe“ aufweisen. Ein Selfie oder auch ein schlichtes Foto, zum Beispiel von der eigenen Hand, genießt daher urheberrechtlichen Schutz. Das Urheberrecht besteht dabei von Gesetzes wegen und bedarf keiner weiteren Eintragung oder Kenntlichmachung (Copyright-Vermerk).
Im Urheberrecht gilt grundsätzlich das Schöpferprinzip. Dies bedeutet für Fotografien: Die Person, die das Foto macht, ist auch der Urheber. Dies wird leider sehr gerne vergessen. Wenn man Dritte oder Freunde darum bittet ein Foto von einem selbst zu machen, sind diese erst einmal grundsätzlich Urheber. Dies gilt unabhängig davon, ob das Foto mit eigenen oder fremden Geräten aufgenommen wird. Dies kann rechtlich fatale Folgen haben: Wenn der Dritte einem nicht die notwendigen Rechte einräumt, bedeutet dies, dass er die ausschließlichen Nutzungsrechte besitzt. Selbst wenn der Urheber zum Beispiel der Veröffentlichung zustimmt, so kann es trotzdem notwendig sein, einen Urhebervermerk auf dem Bild anzubringen. Mit dem Fotografen sollte daher stets eine eindeutige Regelung gefunden werde, die am besten schriftlich festzuhalten ist.
Fremde Fotos sollten erst recht nicht vorschnell veröffentlicht werden. Oftmals reichen Dritte Fotos ein, mit der Bitte diese zu veröffentlichen und zu promoten. Auch wenn der Dritte auf dem Foto abgebildet ist, bedeutet dies keineswegs, dass er auch Rechteinhaber ist! Dies hat zur Folge, dass der Rechteinhaber gegen die Veröffentlichung vorgehen kann und zum Beispiel Schadensersatz fordern kann. Bei Content von Dritten sollte daher explizit sichergestellt werden, dass diese über die entsprechenden Rechte verfügen. Auch professionelle Fotografen räumen in der Regel nur einfache Nutzungsrechte ein.
Aus persönlicher Erfahrung wissen wir, dass Fotomotive im Ausland besonders beliebt sind. In Deutschland gilt grundsätzlich die sogenannte Panoramafreiheit, was bedeutet, dass man urheberrechtlich geschützte Werke, die sich bleibend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, fotografieren darf. Problematisch sind in Deutschland daher Motive, die nur vorrübergehend an öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen befinden, wie z.B. Straßenmalerei.
In Italien zum Beispiel existiert eine solche Panoramafreiheit nicht. Bei den Motiven sollte daher darauf geachtet werden, dass das Urheberrecht auch erloschen ist. Dies ist regelmäßig 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers der Fall. Daher kann man selbstverständlich das Kolosseum fotografieren. Jedoch sollte sich gerade bei neuer Architektur im Ausland über entsprechende Rechte informiert werden.
Wenn man Rechte Dritter verletzt und diesbezüglich eine anwaltliche Abmahnung erhält, ist höchste Vorsicht geboten. In diesem Fall sollte man unbedingt die folgenden zwei „goldenen Regeln“ beachten:
Es sollte zunächst überprüft werden, ob die Abmahnung berechtigt ist. Dies ist oftmals ohne anwaltliche Beratung schwierig festzustellen. Es muss dabei genau die „Rechtekette“ zurückverfolgt werden und geprüft werden, wer überhaupt befugt war, Nutzungsrechte einzuräumen. Dies ist umso schwieriger, wenn Nutzungsrechte über mehrere Personen hinweg eingeräumt wurden.
Unserer Erfahrung nach ist der geforderte Schadensersatz auch regelmäßig maßlos überhöht und grenzt dementsprechend schon an Missbrauch. Selbst „Hobbyfotografen“ sind bei einer Abmahnung der Auffassung, ihre Fotos seien „mehrere tausend Euro wert“. Dies ist regelmäßig aber nicht der Fall. Nur zu gerne wird bei der Berechnung des Schadensersatzes auf die sogenannte MFM-Honorarempfehlung Bezug genommen. Bei der MFM-Honorarempfehlung handelt es sich um eine Honorarempfehlung des Berufsverbandes professioneller Bildanbieter. Die Anwendung der MFM-Honorarempfehlung wird kritisch gesehen und findet auch nur dann Anwendung, wenn der Fotograf nach dieser Liste abrechnet. Regelmäßig haben Fotografen eigene Preislisten, sodass ein Schadensersatz im Rahmen der fiktiven Lizenzgebühr auch anhand dieser berechnet werden kann.
In den von uns bearbeiteten Fällen von Fotoabmahnungen waren über 90% der Forderungen maßlos überhöht und konnten deutlich reduziert werden.
Die aktuelle Situation im Bereich des Influencer-Marketings ist durchaus unbefriedigend, da viele Dinge noch ungeklärt sind. Wichtig ist vor allem ein Bewusstsein für die genannten Problemfelder zu entwickeln und sich zu fragen, ob man sich ausreichend in alle Richtungen abgesichert hat. Wer sich unsicher bei der Umsetzung der rechtlichen Vorgaben ist, sollte im Zweifel immer einen Rechtsanwalt aufsuchen, der idealer Weise im IT-Recht zu Hause ist.
Wir hoffen, dass wir mit diesem Artikel einige Fragen beantworten konnten. Für Anregungen, Fragen und Ergänzungswünsche stehen wir gerne jederzeit zur Verfügung.
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