Influencer sind gerade im Bereich des Online-Marketings überaus wichtig geworden und spielen seit langem eine große Rolle. Dabei verlief die Grenze zwischen offensichtlich bezahlten Werbeinhalten und freiwilligen Empfehlungen oft so fließend, dass schwierig festzustellen war, wie „ehrlich“ Influencer beim Anpreisen ihrer zahlreichen Produkte tatsächlich sind. Dadurch galt es eine zentrale Frage des Influencergeschäfts zu klären: Wann müssen Posts als Werbung gekennzeichnet sein und wie hat die Kennzeichnung zu erfolgen? Der BGH hat hierzu in gleich mehreren Urteilen Stellung bezogen.

Das Dilemma des Influencer-Marketings

Über bezahlte Produktplatzierungen verdienen Influencer ihren Lebensunterhalt. Vor allem auf der Plattform Instagram erfreuen sie sich großer Beliebtheit, da sie als Meinungsführer mit hoher Reichweite ihren zahlreichen Follower für Konsumprodukte begeistern. Gleichzeitig ist allerdings nicht jeder Influencer-Beitrag von kommerzieller Natur, da auch Produkte besprochen und für gut befunden werden, für die ein Influencer kein Geld bekommen hat – die Meinung daher privater Natur ist. Wer nicht ordentlich kenntlich macht, um welche Art von Beitrag es sich handelt, kann daher schnell der Schleichwerbung bezichtigt werden.

Die Entscheidung des BGH

Der BGH hat in gleich mehreren Verfahren entschieden, dass Influencer bei Bildern mit Produkten eines Herstellers auf diesen verweisen dürfen, ohne diesen Hinweis als Werbung besonders zu kennzeichnen – zumindest solange, bis es nicht zu übertrieben werblich wird. Eine übertriebene Werblichkeit liegt vor, wenn ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts in einer Weise lobend hervorgehoben werden, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Berichterstattung verlässt. Damit bezieht sich das Gericht vor allem auf die Problematik der „Tap Tags“ auf Instagram. Tap Tags sind kleine Markierungen in einem Instagrambeitrag, die nach dem Antippen des beigefügten Bildes angezeigt werden. Meistens werden im Tap Tag die Produkthersteller der gezeigten Waren mit einem „#“ genannt. Das Anklicken der Markierung schickt den Nutzer schließlich auf die entsprechende Unternehmensseite. Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V hatte gegen 3 Influencerinnen geklagt, die solche Tap Tags als vermeintlich unzulässige Schleichwerbung verwenden würden. Die scheinbare Authentizität von Influencern würde nach Ansicht des Verbands eine Gefahr für Verbraucher darstellen, da persönliche und werbliche Inhalte immer schwieriger voneinander zu trennen sein.

Konkret argumentiert der BGH, Influencer würden tatsächlich mit ihren Blogs oder Profilen auf sozialen Netzwerken ein eigenes Unternehmen führen. Daher seien die Instagrambeiträge auch geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 UWG – allerdings ist ein Post erst Werbung für ein Unternehmen, wenn dafür eine Gegenleistung an den Influencer erbracht wurde oder die Präsentation des Produkts derart positiv ausfällt, dass keine kritische Betrachtung mehr stattfindet. Infolgedessen handele es sich nicht um eine geschäftliche Tätigkeit, wenn dem Influencer keine Gegenleistung zugutegekommen ist. Die Verwendung von Tap Tags allein reiche auch nicht aus, um per se von so einem „werblichen Überschuss“ auszugehen. Wer jedoch mit seinen Verlinkungen auf die eigenständige Internetseite des Herstellers verweist würde die Grenze hin zur Werbung überschreiten. Es müsse außerdem bei Werbung für Verbraucher immer der Zweck des Beitrags klar werden, nämlich ein anderes Unternehmen durch gute Publicity zu fördern. Kein Verbraucher solle seine Kaufentscheidung auf Grundlage von reinen Werbeinhalten treffen, die er vorher nicht als solche erkannt hat. Andernfalls wäre der Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens berechtigt.

Rechtsfolgen für Influencer

Problematisch bleibt, dass die Abgrenzung von sachlicher Produktbewertung hin zu übertriebenem Lob nicht immer einfach ist. Zu diesem Zweck wurden keine Abgrenzungskriterien entwickelt, viel mehr sollen Gerichte in konkreten Einzelfällen entscheiden, ob ein werblicher Gesamteindruck vorliegt. Des Weiteren ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Verlinken auf die Internetseite von Unternehmen für den Werbecharakter eines Posts sprechen, das Weiterleiten auf die Profilseite von Instagram und Co. aber in Ordnung sein soll. Daher sollten sich Influencer für die Zukunft folgendes klar machen:

Ist für eine Produktplatzierung eine Gegenleistung, etwa in Form von Geld oder Gratisprodukten durch den Hersteller, erbracht worden muss im Beitrag unmissverständlich klar gemacht werden, dass es sich um einen bezahlten Werbeinhalt handelt. Dies sollte aufgrund der Natur der Sache selbstverständlich sein. Wer aus freien Stücken positive Berichterstattung betreibt sollte sich, selbst wenn er wirklich überzeugt vom Produkt ist, nicht in ausufernden Lobeshymnen verlieren, die einem eventuell später um die Ohren fliegen.

Erfolgt jedoch eine übertriebene werbliche Darstellung von Waren und Dienstleistungen muss eine Kennzeichnung zwingend erfolgen, auch wenn man hierfür keine Gegenleistung erhalten hat.

Durch das für 2022 geplante „Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht“ können Influencer immerhin auf mehr Rechtssicherheit für ihre Tätigkeit hoffen.

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